26.12.2014

Використання у кримінальному провадженні як доказів матеріалів, отриманих оперативними підрозділами у здійсненні ОРД

В умовах сьогодення ефективним засобом протидії злочинності транснаціонального характеру, її організованим формам, протиправній діяльності, здійснюваній у формі промислу, залишається оперативно-розшукова діяльність, спрямована на забезпечення дотримання закріплених Конституцією України прав та свобод людини і громадянина.   

      Олександр БАБІКОВ
Начальник відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні оперативно-розшукової діяльності прокуратури Харківської області,
старший радник юстиції

         Віталій СОКОЛКІН
асистент кафедри економічної теорії та права Української державної академії залізничного транспорту,
старший радник юстиції,
кандидат юридичних наук


Пошук і фіксацію фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, Законом Україні "Про оперативно-розшукову діяльність" (далі – ЗУ "Про ОРД"), визначено одним з головних завдань оперативно-розшукової діяльності (далі – ОРД) [1].

В юридичній літературі точилося багато дискусій навколо поняття "розшукове доказування" в оперативно-розшуковому та кримінальному процесі (у цьому ж розумінні застосовуються також поняття оперативне доказування, доказування кримінально-розшукове, доказування оперативно-розшукове, оперативно-розшукове документування й т.п.) [2, 738].

Одним з перших теоретичне обґрунтування вчення про пошукове доказування проведено проф. Дороховим В. Я. [3, 207,224]. Також питання належності та допустимості доказів, отриманих під час здійснення ОРД, досліджувались у наукових роботах Демидова І.Ф., Долі Є.А., Зажицького В.І., Ларіна А.М., Погорецького М.А., Шейфера С.А. та ін. [4, 35; 5, 54-55; 6, 59; 7, 15; 8, 66; 9, 95-96].
З прийняттям нового Кримінального процесуального кодексу України нібито всі питання повинні бути знятими, а проблеми належності та допустимості цих доказів – вирішеними.

Проте, відповідно до частини 2 статті 99 КПК України [10] матеріали ОРД, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог ЗУ "Про ОРД", за умови їх відповідності вимогам цієї статті можуть використовуватися у кримінальному провадженні як докази.
Недотримання зазначених вимог на підставі ч. 1 ст. 88 КПК України є підставою для визнання доказу недопустимим й, відповідно, це призводить до неможливості його використання при прийнятті процесуальних рішень. На нього також не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Тому дотримання процесуальних норм, що регламентують порядок одержання та фіксування даних при здійсненні ОРД, компетенцію осіб, уповноважених на прийняття рішень щодо їх проведення, має важливе значення для досягнення мети кримінального судочинства.

Метою статті є висвітлення на підставі узагальнення практики здійснення нагляду за додержанням законодавства про оперативно-розшукову діяльність, низки проблем у застосуванні норм, якими регламентовано проведення деяких оперативно-розшукових заходів,  насамперед контрольованих поставок та контрольованих і оперативних закупок.  
 
Так, згідно з положеннями п. 2 ч. 1 ст. 8 ЗУ "Про ОРД" оперативні підрозділи наділені правом проведення контрольованої поставки та контрольованої й оперативної закупки. Проведення зазначених заходів здійснюється згідно з положеннями ст. 271 КПК Україні (контроль за вчиненням злочину) у порядку, визначеному спільними нормативними актами правоохоронних органів.

На виконання цієї норми спільним наказом МВС, СБУ та МДЗУ затверджено Інструкцію про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності (далі – Інструкція),  зареєстровану у Міністерстві юстиції України №1776/24308 від 17.10.2013.

Утім, аналізуючи положення ст. 271 КПК Україні та вимоги Інструкції, до яких відсилає ЗУ "Про ОРД", слід відзначити низку розбіжностей та суперечностей у положеннях зазначених нормативних актів, що викликає суттєві складнощі у реалізації цих повноважень оперативними підрозділами.

Проблемні питання, притаманні всім видам контролю за вчиненням злочину, розглянемо на прикладі оперативної закупівлі (закупки).
Оперативна закупівля – це оперативно-розшуковий захід (далі - ОРЗ), який полягає в спеціальному платному придбанні (покупці, обміні, заставі, оренді) товару або одержанні послуги у сфері легального або нелегального їх обігу з метою виявлення злочинів [11, 232].

З предметно-практичної сторони виділяють лише один спосіб здійснення цього ОРЗ – шляхом придбання товару (предметів). Під час проведення цього ОРЗ законодавцем не передбачається можливість продажу товару, тобто оперативник (особа, яка працює на умовах конфіденційності) може виступати як покупець, але не може бути продавцем.

Закупівля предметів, вільний продаж яких заборонений чи обмежений, здійснюється на підставі постанови, що зумовлено необхідністю забезпечити недоторканість учасників мнимої угоди, оскільки сам факт її здійснення формально може містити ознаки кримінального правопорушення, а межа між його наявністю й відсутністю визначається, насамперед, за суб'єктивною стороною. [12]
Відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК України рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, зокрема й щодо проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, приймає прокурор – процесуальний керівник.

Згідно з  вищезазначеною Інструкцією [13] (п.1.8) рішення про проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товару виносить керівник (або його заступник) оперативного підрозділу, яке погоджується з відповідним прокурором. 
Таким чином, наведені нормативні акти по-різному визначають повноваження суб'єктів оперативно-розшукової діяльності на прийняття рішень про проведення контрольованої поставки, контрольованої і оперативної закупки та порядок  їх узгодження.

Якщо для визначення суб'єкта, уповноваженого на прийняття рішення про проведення вказаних ОРЗ, застосовувати положення КПК України, то, безумовно, такою особою має бути прокурор. Утім, частиною 2 статті 8 ЗУ "Про ОРД" визначено, що рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, які не потребують дозволу слідчого-судді або рішення прокурора (у тому числі контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки), приймаються керівником відповідного оперативного підрозділу або його заступником.

Також Законом України "Про ОРД" (ст.14) прокурор при здійсненні нагляду за додержанням законів під час проведення ОРД не наділений повноваженнями на прийняття рішень (винесення постанов) про проведення будь-яких ОРЗ, у тому числі контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, також вказаним Законом не передбачено погодження прокурором рішень про їх проведення.

Прийняття ж рішенн
я оперативним працівником за згодою керівника оперативного підрозділу суперечить як положенням ст. 8 ЗУ "Про ОРД", так і ст. 271 КПК України.

Зазначений висновок підтверджується й тією обставиною, що відомчими актами МВС України, які регламентують проведення ОРД, не передбачено проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки у рамках ОРС, а лише виключно в межах кримінального провадження.

Крім того, якщо визнати повноваження прокурора на винесення постанови про проведення  контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки у рамках ОРС, виникає низка проблем у практичній реалізації прокурором такої компетенції щодо винесення постанови про проведення зазначених ОРЗ.

З урахуванням вимог ст. 8 ЗУ "Про ОРД", ст.ст. 251, 271 КПК України постанова прокурора про проведення зазначених заходів, поряд з іншими відомостями,  повинна містити відомості про особу (осіб), яка буде проводити захід; дані про початок, тривалість і мету заходу з обґрунтуванням прийняття такого рішення.

На нашу думку, є досить неоднозначним питання, наскільки прийняття рішення про визначення конкретної особи (осіб) оперативних працівників, що уповноважуються на проведення таких заходів, можливо віднести до сфери прокурорського нагляду. З іншого боку, для обґрунтування доцільності проведення ОРЗ така постанова прокурора повинна містити й відомості про особу, що буде здійснювати контрольовану поставку, контрольовану та оперативну закупку на засадах конфіденційного співробітництва.

Утім, прокурор не наділений повноваженнями на залучення осіб до конфіденційного співробітництва. Згідно з положеннями ЗУ "Про ОРД", ст. 275 КПК України залучати осіб до конфіденційного співробітництва та до участі у проведенні ОРЗ та негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НС(Р)Д) мають право лише слідчий (в оперативно-розшуковій діяльності – оперативний співробітник).

Крім того, галузевим наказом Генерального прокурора України №4/1гн-1 від 03 грудня 2012 року "Про організацію прокурорського нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність" також не передбачено право прокурора на винесення постанови про проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, а лише на її погодження (п.13) [14].

Частиною 2 статті 19 Конституції Україні проголошено, що "Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України". Отже, зазначена невизначеність повноважень співробітників оперативних підрозділів та прокурора може бути підставою для визнання дій суб'єктів ОРД щодо прийняття чи погодження рішень про проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки в рамках ОРС такими, що прийняті поза межами їх повноважень, а отримані унаслідок їх проведення докази – недопустимими.
Разом з цим, забезпечення гарантій законності результатів, які планується отримати унаслідок проведення ОРЗ, є важливою метою прокурорського нагляду в сфері ОРД [15, 71].

Неоднозначним залишається також питання щодо можливості проведення в ОРС, заведеної з метою пошуку й фіксації фактичних даних про протиправні діяння, що не відносяться до категорії тяжких або особливо тяжких, такого ОРЗ  як установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу.

Відповідно до п. 12 ч. 1 статті 8 ЗУ "Про ОРД" оперативні підрозділи здійснюють установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу згідно з положеннями статті 268 КПК України. Частиною 2 статті 8 названого Закону прийняття рішення про проведення ОРЗ, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення ОРЗ, фіксація та використання їх результатів регулюються згідно з положеннями глави 21 КПК України.

Частиною 2 ст. 246 (глава 21) КПК України для проведення НС(Р)Д, передбаченої ст. 268 КПК України (установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу), обмежень у залежності від тяжкості вчиненого злочину не встановлено. Відтак, за вимогами КПК України його проведення допускається при здійсненні досудового розслідування про злочини невеликої та середньої тяжкості.

Натомість, частиною 3 статті 8 ЗУ "Про ОРД" визначено, що цей захід можливо застосовувати виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Неоднозначним залишається питання й щодо можливості у ході ОРД зняття інформації з електронних інформаційних систем.
Серед прав підрозділів, що здійснюють ОРД, передбачено можливість здійснення зняття інформації з електронних інформаційних мереж згідно з положеннями КПК (п. 9 ч. 1 ст. 8 ЗУ "Про ОРД"). Згідно з частинами 2 та 3 названої статті такий захід також може бути здійснено лише на підставі ухвали слідчого судді з метою запобігання тяжкого або особливо тяжкого злочину та в порядку, визначеному главою 21 КПК України.

У той же час, статтею 264 КПК України на відміну від ЗУ "Про ОРД" передбачено зняття інформації з електронних інформаційних систем, а не мереж, що є різними поняттями за змістом та обсягом.

У загальному розумінні Інформаційна система (англ. Information system) — сукупність організаційних і технічних засобів для збереження та обробки інформації з метою забезпечення інформаційних потреб користувачів [16].

Законом України "Про телекомунікації" [17] наведено наступне визначення транспортної телекомунікаційної мережі – мережа, що забезпечує передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу. Телекомунікаційна мережа – комплекс технічних засобів телекомунікації та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням [18, 37].

Поняття електронної інформаційної мережі у названому законі не визначено, але за ознаками, викладеними у статті 1, можна дійти висновку, що вона є різновидом транспортних телекомунікаційних мереж. Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є іншим НС(Р)Д, регламентованим   ст. 263 КПК України.

У той же час, статтею 264 КПК України передбачено зняття інформації як з електронних інформаційних систем, так й їх частин. Окремою частиною інформаційної системи може бути ПК, смартфон, флеш-носій, жорсткий диск тощо, які не є мережею чи її складовою, можуть не входити до будь-якої системи чи мережі.  Отже, законність надання оперативним підрозділам дозволу на зняття інформації з частини електронних інформаційних систем є досить сумнівною й у разі використання може слугувати підставою для визнання доказів недопустимими.

За таких обставин,  на нашу думку, доцільно усунути вказану колізію та з метою однозначного розуміння цього ОРЗ викласти його в формулюванні, застосованому в КПК України.

Крім того, спірним залишається питання щодо можливості проведення цього заходу в ОРС за згодою власника такої системи, її володільця чи користувача. Якщо частиною 2 статті 246, частиною 2 статті 264 КПК України передбачено можливість проведення такої НС(Р)Д без дозволу суду та під час розслідування злочинів невеликої та середньої тяжкості, то ч. 3 ст. 8 ЗУ "Про ОРД" встановлено вимогу про проведення такого заходу виключно по тяжких та особливо тяжких злочинах та за рішенням суду.

Досить проблематичними залишаються питання щодо меж та умов використання конфіденційного співробітництва в ОРД.
Конфіденти – це приватні фізичні особи, з якими оператив¬ні підрозділи органів, що здійснюють ОРД, встановили на платній чи безплатній основі відносини співробітництва, передбачаючи надання такими громадянами вказаним операпаратам сприяння на конфіденційній основі у ви¬конанні покладених на них завдань [19, 192].

Право оперативних підрозділів мати гласних і негласних штатних та позаштатних працівників регламентовано п. 13 ЗУ "Про ОРД". Використання негласного співробітництва в ОРД полягає у безпосередньому функціонуванні різних категорій конфідентів у кримінальному середовищі, що надає можливість одержання необхідних відомостей, досягнення цілей виявлення, запобігання й розкриття злочинів та  документування злочинних дій.

У сучасній науковій літературі вирізняється два основних напрямки використання конфідентів в ОРД. Перший передбачає залучення громадян та їх використання як негласних співробітників у рішенні оперативно-розшукових завдань. Другий – залучення громадян для використання їх знань, умінь і навичок, фіксації ними дій осіб, які перевіряються, що дозволить надалі залучити їх як свідків [12].

Вважаємо, що у зв'язку з прийняттям нового Кримінального процесуального кодексу та внесенням змін до ЗУ "Про ОРД" питання щодо форм конфіденційного співробітництва потребує перегляду.

ЗУ "Про ОРД"” не містить відомостей про порядок та умови використання конфідентів, натомість п. 14 ч. 1 ст. 8  Закону відсилає до положень ст. 275 КПК України.

У зазначеній статті КПК України визначено лише дві форми використання конфіденційного співробітництва:
1)    використання інформації, отриманої внаслідок конфіденційного співробітництва під час проведення НС(Р)Д;
2)    залучення конфідентів до проведення НС(Р)Д.

Тобто кримінальним процесуальним законодавством обмежено можливості слідчого щодо використання конфідентів під час досудового розслідування, а саме: не передбачено використання інформації конфідента при проведенні інших слідчих дій, які не включено до глави 21 КПК України,  як і не передбачено можливість використання конфідента як свідка подій, що є предметом розслідування, а також при виконанні інших слідчих (розшукових) дій, не пов'язаних з проведенням НС(Р)Д.

Відтак, оскільки ЗУ "Про ОРД" відсилає до норм КПК, оперативні підрозділи вправі використовувати негласне співробітництво при проведенні оперативно-розшукових заходів або лише оперативно-технічних за аналогією з НС(Р)Д. Відповідно виникає питання, чи можна за таких умов використовувати конфідентів як джерело інформації поза проведенням ОРЗ, як підставу для заведення ОРС, прийняття рішень про її припинення чи зупинення, для використання їх знань, умінь, навичок, з метою використання їх у подальшому як свідків у разі одержання ними інформації поза межами оперативно-розшукових заходів?

Певні труднощі у працівників оперативних підрозділів також викликає виконання вимог ч. 2 ст. 7 ЗУ "Про ОРД" щодо руху ОРС при виявленні ознак кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог зазначеної частини статті у разі виявлення ознак злочину оперативний підрозділ, який здійснює ОРД, зобов'язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовані фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

При цьому питання наявності ознак злочину без залучення відповідних фахівців виявляється досить сумнівним. Навіть за наявності зафіксованого факту розмов про збут нарковмісної речовини без проведення відповідного дослідження одержаної при проведенні оперативної закупівлі речовини висновок про наявність ознак збуту як кримінально караного діяння, на нашу думку, буде безпідставним.

Відсутність серед прав оперативних підрозділів, визначених ст. 8 ЗУ "Про ОРД", права на ініціювання проведення експертних досліджень та залучення відповідних фахівців суттєво звужує можливості ОРД, насамперед, на найбільш важливих напрямках.
Зокрема, для фіксування мережі збуту наркотичних засобів, встановлення та документування протиправної діяльності всіх учасників групи доцільно як встановлення факту збуту відповідних речовин, їх компонентів виявлення тотожності партій та джерел походження, що неможливо без проведення відповідних досліджень.

Відсутність такого права у оперативних підрозділів призводить до передчасного припинення ОРЗ, що негативно впливає на досягнення завдань ОРД, на практиці здебільшого не дозволяє виявити весь ланцюг наркоділків.

Крім того, наявність у оперативних підрозділів права самостійно, тобто без погодження з прокурором, приймати рішення про наявність ознак злочину та направлення зібраних матеріалів до органу досудового розслідування суттєво обмежують можливості прокурора на забезпечення законності на цій стадії та є підґрунтям для певних порушень з боку суб'єктів ОРД.

Направлення  матеріалів до слідчого підрозділу є надзвичайно важливим етапом, оскільки з цього моменту проведення ОРЗ у справі припиняється, а розпочаті - завершуються. Фактично у такий спосіб оперативний підрозділ приймає рішення про припинення ОРД без винесення відповідного рішення та за відсутності механізму та повноважень прокурора поновити провадження в ОРС.

За відсутності достатніх даних, зафіксованих в матеріалах ОРС, для доведення вини особи, причетної до вчинення злочину, передчасне завершення розробки фігурантів у ОРС може призвести до ситуації, коли на тлі обмеження конституційних прав громадян цілі та завдання ОРД досягнуті не будуть.

Крім того, у такий спосіб оперативними підрозділами може укриватись власна бездіяльність чи безпідставність заведення ОРС, оскільки після внесення відомостей до ЄРДР строк ведення ОРС не обчислюється й справа протягом тривалого часу без прийняття на досудовому розслідуванні рішення перебуває без руху за відсутності підстав для прийняття рішень дисциплінарного характеру до осіб, які незаконно її завели, бездіяли під час ведення справи чи передчасно прийняли рішення про направлення матеріалів до органу досудового розслідування.

Підсумовуючи викладені міркування та підтримуючи раніше розпочату дискусію [15, 76-77], вважаємо, що після прийняття нового Кримінального процесуального кодексу оперативно-розшукова діяльність зазнала суттєвої трансформації. Через включення до КПК України НС(Р)Д, які за багатьма ознаками мають спільне походження з ОРЗ, суттєво розширено повноваження слідчих, проте ініціативність та наступальність оперативних підрозділів втрачено.

Серед науковців та практичних працівників висловлюються думки, що використання інститутів КПК для протидії злочинності більш ефективне, ніж проведення ОРД. З вказаною тезою певною мірою можна погодитись. Отже, якщо це стосується документування окремих епізодів, злочинів, вчинених злочинцями-одинаками або групами осіб у простій формі співучасті, обмеження арсеналу правоохоронних органів можливостями КПК себе виправдовує. Проте, якщо метою правоохоронної діяльності є викриття злочинних мереж з транснаціональними зв'язками, організованих злочинних угруповань з ієрархічною структурою, значним ступенем конспірації, корупційною складовою тощо, розробка в рамках оперативно-розшукової справи є ефективнішою.

Однак, унаслідок внесених до ЗУ "Про ОРД" змін, низка наведених нами неузгодженостей та протиріч не лише обмежує можливості оперативних підрозділів, а й може мати негативні наслідки при використанні зібраних ними матеріалів у кримінальному процесі.
Прийняття рішення про проведення ОРЗ  неуповноваженими особами, проведення дій, які знаходяться поза межами прав оперативних підрозділів, визначених ЗУ "Про ОРД" та главою 21 КПК України, чи з порушенням визначеного порядку  відповідно до ст. 86 КПК України може бути підставою для їх визнання недопустимими, та,  як наслідок,  винесення виправдувальних вироків чи закриття проваджень за реабілітуючими підставами.

З метою усунення вказаних протиріч, удосконалення чинного оперативно-розшукового та кримінального процесуального законодавства, спираючись на багаторічну практику здійснення прокурорського нагляду  у сфері оперативно-розшукової діяльності, авторами сформульовані пропозиції, які виносяться на подальше обговорення у колах практичних працівників та зацікавлених науковців:
1)    Пункт 10 частини 1 статті 14 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" викласти у наступній редакції: "погоджує клопотання до суду та постанови про проведення оперативно-розшукових заходів у випадках, передбачених законодавством".
2)    Внести зміни до ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність". Зокрема словосполучення "електронних інформаційних мереж" замінити "електронних інформаційних систем або їх частин" у відповідних відмінниках.
3)    Пункт 14 ч.1 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" викласти у наступній редакції: "використовувати конфіденційне співробітництво для досягнення завдань оперативно-розшукової діяльності".

4)    Частину 1 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" доповнити пунктом 21 "порушувати питання про проведення експертних досліджень предметів та речовин, одержаних під час здійснення оперативно-розшукової діяльності".
5)    Частину 2 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" викласти у наступній редакції: "У разі виявлення ознак злочину оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов'язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовані фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до прокурора, уповноваженого на здійснення нагляду за законністю ведення оперативно-розшукової діяльності у цій справі, для розгляду питання про їх направлення до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.
6)    У частині 3 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" речення: "ці заходи застосовуються виключно з метою запобігання тяжкого або особливо тяжкого злочину, запобігання і припинення терористичних актів та інших посягань спеціальних служб іноземних держав та організацій, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо,.." викласти у наступній редакції: "ці заходи застосовуються також у випадках, запобігання і припинення терористичних актів та інших посягань спеціальних служб іноземних держав та організацій, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо".   

Джерело:
"Вісник прокуратури" №11 2014 рік.

кількість переглядів: 6680